Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har i en färsk dom (HFD 2752-23) rett ut begreppen kring vad som utgör en ”väsentlig ändring” kontra en "ändring av avtalets övergripande karaktär" – en viktig distinktion som kan spara miljontals kronor i upphandlingsskadeavgift och öka flexibiliteten i pågående avtal.
Bakgrund
Som bekant är huvudregeln i den upphandlingsrättsliga lagstiftningen att ett avtal som en myndighet har ingått inte får ändras utan ett nytt upphandlingsförfarande.
Under 2021 kom en upphandlande myndighet överens med sina leverantörer om att ändra ersättningsvillkoren för bärgningstjänster. Syftet var att jämna ut kostnader mellan olika områden. Ändringen innebar att radien för fast pris utökades kraftigt (från 10 km till 50 km), de fasta priserna höjdes betydligt och kilometerpriserna sänktes.
Konkurrensverket menade att detta utgjorde otillåtna direktupphandlingar. Underinstanserna höll med och ansåg att ändringarna var så omfattande att de var att betrakta som väsentliga och att de därmed ändrade avtalets övergripande karaktär.
HFD:s klargörande: distinktionen mellan väsentlig ändring och ändring av övergripande karaktär
HFD (med vägledning från förhandsavgörande från EU-domstolen mål C-282/24) klargör att vi måste hålla isär två olika begrepp i LOU:
-
Väsentlig ändring (17 kap. 14 § LOU): En ändring är väsentlig om den inför villkor som hypotetiskt hade kunnat locka fler anbudsgivare eller påverkat utvärderingen i den ursprungliga upphandlingen.
-
Ändring av övergripande karaktär (17 kap. 9 § LOU): Detta är ett betydligt striktare begrepp. För att den övergripande karaktären ska anses ändrad krävs att avtalets föremål ändras i grunden. En marginell ändring av avtalets totala värde innebär i regel inte att ramavtalets föremål ändras, såvida inte den ekonomiska jämvikten förskjuts på ett grundläggande sätt.
Poängen är att även om en ändring är "väsentlig", kan den ändå vara tillåten om den är av mindre värde (under tröskelvärdet och under 10 % av det ursprungliga avtalsvärdet för tjänster), förutsatt att den inte ändrar avtalets övergripande karaktär.
HFD fann att den upphandlande myndighetens ändringar i det aktuella fallet visserligen var väsentliga, men inte av den arten att de ändrade avtalets övergripande karaktär. Myndigheten tog initiativ till ändringarna för att uppnå kostnadsneutralitet, och utredningen visade inte att leverantören försatts i en situation som var betydligt mer fördelaktig än tidigare. HFD uttalade vidare:
"Att en avtalsändring leder till att leverantören får en fördel i förhållande till övriga anbudsgivare i den ursprungliga upphandlingen är alltså inte relevant för bedömningen av om den övergripande karaktären har ändrats"
Vad innebär domen?
Domen öppnar upp för att ändringar som faktiskt är väsentliga ändå kan passera nålsögat, så länge man håller sig inom värdegränserna och inte ändrar avtalets övergripande karaktär (17 kap. 9 § LOU). Vid bedömningen av den övergripande karaktären tittar man på jämvikten mellan partena före och efter själva avtalsändringen. Bara för att ändringen hypotetiskt skulle kunna ha påverkat vilka som deltog i upphandlingen betyder det inte automatiskt att avtalets övergripande karaktär har ändrats.
Det aktuella målet är nu återförvisat till förvaltningsrätten för att pröva om ändringen hos en av leverantörerna höll sig under värdegränserna i 17 kap. 9 § LOU.
